平8民1 危険負担，債権侵害，物上代位，代償請求 ＜未完＞
〔旧司法試験平成8年民法第1問〕
Ａは、Ｂに対する債務を担保するため、自己所有の甲建物に抵当権を設定し、その旨の登記を経由した。その後、Ａは、Ｃに甲建物を売却したが、Ｃへの所有権移転登記を経由する前に、Ｄの放火により甲建物が全焼した。
この場合に、Ａ、Ｂ及びＣは、それぞれＤに対して損害賠償を請求することができるか。
ＡがＤに対して損害賠償を請求することができるとした場合、ＡのＤに対する損害賠償請求権又はＤがＡに支払った損害賠償をめぐるＢ及びＣの法律関係はどうなるか。
（貞友民法の図）
Q.AC間で甲の所有権は移転しているのでしょうか？
176条に依拠して債権合意によって所有権が移転するという考え方（意思主義）を採用すると，所有権はCに移転していることになります。
Q.Cに所有権が移転していると考える場合，Aにどのような「損害」が発生していると考えることができますか？
Cに所有権が移転していると考える以上，「Aの所有権が侵害された」という意味での「損害」を認めることはできません。そこで，Cとの売買契約関係に着目して，Aに何か損害が生じていないかを考えてみます。
甲の売買は「特定物に関する物権の…移転を双務契約の目的とした場合」にあたりますから，Dの放火という「債務者の責めに帰することができない事由」でありかつ「債権者の責めに帰すべき」（536条2項）でない事由によって目的物である甲が滅失しているので，その滅失は債権者Cの負担に帰することになります（534条1項）。この条文を素直に適用すると，Cは甲を給付してもらえないにもかかわらず，Aに対し代金を支払わなければならないのです。このとき，AはCから代金を支払ってもらえるため，一見，Aに損害があるとは思えません。しかし，たしかに法律上はCに対して代金の支払いを請求できるものの，甲が燃えてしまったのにCが素直に代金を払ってくれるということは事実上想定しがたいといえます。そうすると，Aとしては，Cに対して法律上有する代金債権を実現するために，費用をかけて裁判をすることになります。ここで，甲が燃えてしまったがために余分に生ずることとなった裁判費用が，Aにとっての「損害」であるということができます。
一方で，534条1項の危険負担の債権者主義を制限的に解釈した場合，本件において，AがCに対し甲を既に引き渡していたり，代金を既に受け取っていたりしているという事情がある場合に限って，危険がCに移転することになります。すなわち，これらの事情がない場合には，甲が滅失してもCは代金を支払う必要はありません。このとき，本来Cに対して請求できたはずの売買代金債権が，甲の滅失及び危険負担の債務者主義の適用によって消滅してしまったという「損害」が，Aに生じているということができます。
Q.Aの認められる「損害」について，Dに不法行為に基づく賠償責任を負わせるうえで問題となる点はありますか？
Aに「損害」が認められていても，不法行為責任の成立には，加害行為が故意・過失に基づくことが必要となります。
そして，Aに生じた損害は，代金債権の実現が困難になった，あるいは代金債権が消滅してしまったという，いずれもいわゆる「債権侵害」の結果であるといえます。債権侵害を理由とする不法行為については，債権の存在は第三者が認識することが困難であることから，加害者が債権の存在を認識していなかったがゆえに，故意・過失の要件を満たさないということが容易に想定されます。
本件においても，Dの，AのCに対する売買代金債権の侵害を理由とする不法行為責任を認めるためには，Dにおいてその債権の存在を認識していたことが必要となります。したがって，Dにそのような認識がない場合（通常は認識がないと思われます），Dの不法行為責任は認められないことになります。
Q.Cに所有権が移転していると考える場合，Cにどんな「損害」が発生していると考えることができますか？
Cに所有権が移転していると考える場合，CはDの放火によって甲の所有権を侵害されたことになり，甲の時価相当額＋得べかりし利益の損害を被っていることになります。
なお，AC間の危険負担について，Cが危険を負担する（CがAに代金を支払う）という考え方を採ったとしても，このときに支払う代金は所有権移転の対価としてのものであるため，所有権侵害に加えて代金分を損害として構成することはできません。
Q.Aの債権侵害に基づく損害賠償請求（Aが危険を負担するとした場合）と，Cの所有権侵害に基づく損賠賠償請求とは，どのような関係に立つのでしょうか？
Aの損害賠償請求は「甲の対価たる代金を支払ってもらえなくなった」，Cの損害賠償請求は「甲の所有権を侵害された」というものであって，両者は「対価なく甲を失った」という点で共通しています。したがって，これらは内容こそ違えど，「対価なく甲を失った」という一つの現象についての損害賠償請求であるため，Dに二重払いを強いることはできません。そこで，これらは不真正連帯債権の関係にあるとすべきです。
ただし，DがACのいずれかに支払った場合においても，それによって実現されるのは「対価なく甲を失った」という状態のひとまずの治癒にとどまります。すなわち，支払いを受けられなかった一方については，何ら損害が賠償されたことになっていないのです。ここで，支払いを受けられた者と受けられなかった者との間における公平を実現するための利益調整が必要となります。
ここでは，支払いを受けられなかった者が，支払いを受けた者に対して，代償請求権を行使することが考えられます。代償請求権は，〈要件〉①ある債務が債務者の帰責事由なく履行不能になったとき，②履行不能の原因と同一の原因によって，③債務者が履行不能となった債務の目的物の代償と考えられる利益を取得した場合，〈効果〉債権者が債務者に対し，その履行不能により債権者が被った損害額を限度として，③の利益を償還することを請求できる，というものです。本件では，①AのCに対する甲の引渡債務が履行不能となっており，②Dの放火による甲の滅失という引渡債務の履行不能原因と同一の原因によって，③（ア）Cは所有権侵害についての損害賠償請求権，（イ）Aは債権侵害についての損害賠償請求権を取得しています。そして，ACのいずれかがその弁済を受けた場合には，「履行不能となった債務の目的物の代償と考えられる利益を取得した」といえることになります。
DがCに支払った場合を考えます。このとき，一方でAは放火による甲の滅失という原因により代金請求権が消滅したことについての損害賠償債権を取得しつつもその満足を受けられず，他方で同一の原因によりCは代金債務を免れるとともに所有権侵害についての損害賠償請求権を取得し，その支払いを得ています。この場合，公平の観念に基づき，Aは，代金債権消滅によって被った損害の限度において，Cに対して当該金銭の償還を請求できると考えるべきです（代償請求権）。ここでは，Cの有していた利益は，Dとの関係では不法行為に基づく損害賠償請求権という法律上の原因に基づくものであったといえますが，Aとの関係では公平の観点から利益保持につき法律上の原因を欠くとして，不当利得に基づく返還請求という法律構成により償還を請求するものと考えられます。
DがAに支払った場合を考えます。このとき，一方でAは放火による甲の滅失という原因により代金請求権が消滅したことについての損害賠償債権を取得しその満足を受け，他方で同一の原因によりCは代金債務を免れるとともに所有権侵害による損害賠償請求権を取得するも，その支払いを受けられていません。
会社法467条1項「事業」の意義
Q.会社法467条1項1号2号にいう「事業」は，判例上どう定義されていますか？
判例上は，次のように定義されています。
「 営業そのものの全部または重要な一部を譲渡すること、詳言すれば、一定の営業目的のため組織化され、有機的一体として機能する財産（得意先関係等の経済的価値のある事実関係を含む。）の全部または重要な一部を譲渡し、これによって、譲渡会社がその財産によって営んでいた営利的活動の全部または重要な一部を譲受人に受け継がせ、譲渡会社がその譲渡の限度に応じ法律上当然に同法２５条（※現会社法２１条）に定める競業避止義務を負う結果を伴うものをいう」（最高裁昭和４０年９月２２日判決）
Q.判例がそのように定義する理由は何でしょうか？
葉玉先生は，「事業」の意義について次のように述べられています。
一つ一つの財産が、それぞれの役割に応じて結びつき、利益を生み出すような形で保持されている財産の集まりを「客観的意義の事業」と言い、その客観的意義の事業（財産）を、役員や従業員等人の力で実際に動かして、利益を生み出していることを「事業活動」と言います。
法律的に言うと、客観的意義の事業は「有機的一体として機能する財産」と表現され、主観的意義の事業（事業活動）は「その財産によって営まれる活動」と表現されます。
判例にいう「一定の営業目的のため組織化され、有機的一体として機能する財産」とは，「客観的意義の事業」を指すと考えられます。そして，「譲渡会社がその財産によって営んでいた営利的活動」とは「事業活動」を指すと考えられます。
また，葉玉先生は，競業避止義務の発生する「事業の譲渡」 の意義につき，次のように述べられています。
私達が、譲受人に「明太子の製造販売事業」（事業活動）を売ったのならば、隣接市町村で同じ明太子屋をやるのは禁止されて当然ですが、「土地・店舗・食品加工設備など食品の製造販売を行うのに便利な財産セット」（客観的意義の事業）を売ったのならば、競業避止をかけるべきではない。
そういう価値観のもとで、２１条１項の「事業の譲渡」は、事業活動の承継を含むものと解釈されているのです。
請負人の担保責任：修補に代わる損害賠償と請負代金の同時履行
Q.修補に代わる損害賠償（634条2項）が選択された場合，請負人は，損害賠償債権を受働債権，請負代金債権を自働債権とする相殺ができるのですか。
Q.相殺がされない場合，634条2項後段によれば両債権は同時履行関係となりますが，注文主は請負代金全額との同時履行を主張できるのですか。
注文者は，634条1項に基づく瑕疵修補を選択した場合には，瑕疵修補が完了し目的物が引き渡されるまでは，代金全額を支払う必要がありません（633条本文）。このことと，修補に代わる損害賠償を選択した場合との均衡を考えると，損害賠償と請負代金全額との同時履行は，原則として認めるべきと考えられます。
しかし他方で，634条1項ただし書に当たるような場合には，注文者は瑕疵修補を請求をすることができず，損害賠償請求ができるにとどまります。このような場合には，注文者はそもそも修補に代わる損害賠償を請求することができません。この規定との均衡を考えると，瑕疵が軽微にとどまる場合においても報酬残債権全額について支払いが受けられないとなると，請負人にとって不公平な結果となってしまいます。
そこで，このように修補に代わる損害賠償請求自体ができない場合にまでは至らなくとも，①瑕疵の内容が契約の目的や仕事の目的物の性質等に照らして重要でなく，かつ②その修補に要する費用が修補によって生ずる利益と比較して過分であると認められる場合には，③各契約当事者の交渉態度などの他の事情も併せ考慮して，報酬残債権全額との同時履行を主張することが信義則に反する場合もありえると考えられます（最判平9・2・14）。
平7民2 法人の機関の責任／使用者責任
Ａ社団法人の事務・事業をその理事Ｂが行うにつき、Ｂの過失によりＣが損害を被った場合において、責任の性質を踏まえながら、ＡのＣに対する不法行為責任、ＢのＣに対する不法行為責任、ＡがＣに損害を賠償した場合におけるＡのＢに対する求償の可否・範囲について、Ｂが被用者である場合と対比して論ぜよ｡
Q.使用者責任（715条1項）の根拠と法的性質はなんですか？
使用者責任は，①本来被用者のみが固有に負うところの不法行為責任（709条）の追及のみでは相手方の救済のためには不十分であること，②使用者は被用者を用いることで利益を利益をあげているのだから被用者が第三者に与えた損害についてもリスクを負ってしかるべきであること（報償責任原理）を根拠として認められる責任です。
根拠①から，使用者責任は被用者が第三者に対して不法行為責任を負うことを前提としているといえるので，使用者責任の法的性質は使用者固有の不法行為責任ではなく，被用者に代わってその責任を負う代位責任であるといえます。
Q.使用者責任と，被用者固有の不法行為責任の関係はどうなりますか？
使用者責任の根拠①から，使用者責任は被用者が第三者に対して不法行為責任を負うことを前提としているので，被用者は固有の不法行為責任を負うことになります。
この被用者固有の責任と，使用者責任とは，【連帯関係…？】
Q.使用者の被用者に対する求償権（715条3項）の根拠と法的性質はなんですか？
前述の使用者責任の根拠①からは，使用者が被用者に代わって果たす責任はあくまで代位責任であるため，本来被用者が果たすべき責任は被用者に負わせてしかるべきと考えれば，使用者は被用者に対して全面的な求償を請求することができそうです。しかし，使用者責任の根拠②をみれば，使用者の責任は報償責任原理によって実質的に基礎づけられるのでしたから，被用者に対する求償の場面においてもこの報償責任原理は及ぼされるべきと考えられます。使用者－被用者の内部関係においても，被用者を用いることによって利益をあげている分のリスクは使用者が負ってしかるべきと考えるのです。
したがって，求償権の法的性質は代位責任に基づく当然の請求権ということになりますが，そこには報償責任原理に基づく制限がかかることになります。最判昭51・7・8が，損害の公平な分担の見地から，信義則に照らし求償権が制限されるとしているのも同様の趣旨に出たものです。
なお，貞友先生は，求償権の根拠を被用者の使用者に対する義務違反に求め，求償権の法的性質を不法行為又は債務不履行に基づく損害賠償請求権と構成する考え方を示しておられます。この考え方は，使用者席の法的性質を代位責任と考えることが当然に使用者に対する求償権を導くものではないという発想を前提としています。本来当然の全面求償に対して信義則上の制限をかけるという前述の判例のような発想ではなく，全面求償が原則であるというスタートラインを設定する（１００からのスタート）のではなく，あくまで損害賠償がいかなる範囲で認められるかというゼロからのスタートという考え方です。
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